Решение Новосибирского УФАС России от 09.08.2011 г № Б/Н
В отношении ООО «Омега-плюс»
Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: и.о. заместителя руководителя управления – начальника отдела рекламы Н.П.Камнева,
члены Комиссии: И.Р. Носкова – ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;
Е.А. Скоп – специалист-эксперт отдела рекламы;
рассмотрев дело № 18, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Омега-Плюс» (далее – ООО «Омега-плюс»; ОГРН 1065404082292; юридический адрес: 630000, г. Новосибирск, ул. Инская, д. 67) по факту размещения 23 ноября 2010г. в эфире «Радио России» (на территории Волгоградской области) рекламы медицинской техники – аппарата офтальмологического светодиодного «ГАЛАЗОМИР», с признаками нарушения:
- ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды;
- п.7 ч.1 ст. 24 ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама медицинской техники не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу;
- ч.6 ст.24 ФЗ «О рекламе», согласно которому сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования;
- п. 2 ч.3 ст. 5 ФЗ «О рекламе, согласно которому реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, признается недостоверной;
- п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», согласно которому реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара, признается недостоверной;
- ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе», согласно которой не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы,
в присутствии:
заявитель – «…» не явилась, уведомлена надлежащим образом;
представитель лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Омега-плюс», не явился, уведомлен надлежащим образом;
представителя заинтересованного лица – ФГУП «ВГТРК», «…» (доверенность «…».),
представитель заинтересованного лица – ООО «Бифарм» не явился, уведомлен надлежащим образом,
Установила:
В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление «…», переданное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области (вх. № 1218 от 22.02.2011г.), по факту распространения в ноябре 2010г. по «Радио России» (Волгоградская область) рекламы аппарата «ГАЛАЗОМИР», с признаками нарушения ФЗ «О рекламе».
В результате проверки, проведенной Новосибирским УФАС России, установлено следующее.
23 ноября 2010г. на территории Волгоградской области в эфире «Радио России» транслировалась программа, содержащая, в том числе, следующую информацию:
«Сегодня у нас в гостях ведущий специалист центра «Бифарм» - «…»…»,
«…предлагается новейшее отечественное изобретение, которое способствует улучшению зрения и в ряде случаев позволяет пациенту отказаться от очков и никогда к ним не прибегать – это прибор Галазомир. А получить исчерпывающую консультацию специалиста об этом приборе вы можете в нашем центре…»,
«…ведущие специалисты центра бесплатно проконсультируют вас, они смогут определить недуг, который вас беспокоит, они постараются подобрать эффективный для вас курс лечения…»,
«…В нашем центре мы уже несколько лет успешно проводим без операционную коррекцию зрения, потому что мы используем прибор Галазомир…»,
«…Пользоваться прибором можно не только при первых симптомах заболевания, но и при застарелых формах болезни…»,
«…мы в нашем центре практикуем только безоперационные методики коррекции зрения…»,
«…Галазомир применяется при достаточно широком ряде заболеваний, не зависимо от поставленного диагноза могут быть и такие серьезные заболевания как катаракта, глаукома, конъюнктивит, возрастная дегенерация макулы, миопия, дальнозоркость, атрофия зрительного нерва, косоглазие, кроме того, воспалительные заболевания глаз и роговицы…»,
«…Первое, что заметит больной, это то, что пропадает ощущение песка в глазах, произойдет это примерно к концу второй недели использования прибора, затем спадает отечность век, и на третьем этапе начнется очистка всех сосудов это очень важно, так как именно по сосудам к глазам поступает и питание, и кислород, все элементы. В последствии проходит боль в височной и лобной части. А дальнейшее использование прибора ведет к улучшению зрения на 40-60 %. Прибор очень прост в использовании, но если вдруг у вас какие-нибудь вопросы возникнут... Звоните уже сейчас, вам готовы помочь наши специалисты.
Подробности по телефону в Волгограде 26 00 96».
В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Исходя из способа и формы размещения вышеуказанной информации, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (товару - прибору «Галазомир» и продавцу товара - центру «Бифарм»), способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке. Следовательно, рассматриваемая информация является рекламой по смыслу п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе».
Рассматриваемая реклама размещена в эфире «Радио России» на основании Договора № 01-16/304/622 от 14.10.2010г., заключенного между ФГУП «ВГТРК», в лице директора филиала ГТРК «Волгоград-ТРВ», и ООО «Омега-Плюс».
Согласно п.2.1 указанного Договора, ФГУП «ВГТРК» оказывает ООО «Омега-Плюс» услуги по информационному обслуживанию, размещению и распространению рекламных материалов в региональном эфире Радиоканала (режим включения программ регионального филиала ГТРК «Волгоград-ТРВ» в радиопрограмму «Радио России» на территории Волгоградской области) на условиях, установленных договором в соответствии с графиками размещения.
Услуги по счету № 2/288 от 22.11.2010г. за трансляцию программы в эфире «Радио России» 23.11.2010г. оплачены платежным поручением № 748 от 24.11.2010г. Акт № 2825 от 23.11.2010г. сдачи-приемки выполненных работ по счету № 2/288 от 22.11.2010г. сторонами подписан, стороны претензий друг к другу не имеют.
В свою очередь, ООО «Омега-Плюс» заключен Договор № 11 на выполнение работ по изготовлению и размещению рекламной продукции от 11.01.2010г. с ООО «Бифарм» (далее –Договор).
Согласно данному Договору, ООО «Бифарм» поручает, а ООО «Омега-Плюс» принимает на себя обязанность по изготовлению и размещению рекламных и (или) иных рекламно-информационных материалов Заказчика (ООО «Бифарм») в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором (п.1.1 Договора).
Под рекламными и рекламно-информационными материалами понимаются рекламные объявления, а также иные текстовые материалы, содержащие информацию о товарах, услугах Заказчика (п.1.2 Договора).
Исходя из содержания п. 4 данного Договора, Заказчик, т.е. ООО «Бифарм» обязан утвердить готовую продукцию, представленную для ознакомления Исполнителем (ООО «Омега-Плюс»), либо представить свои замечания.
Согласно п.п. 6.2, 6.3 Договора № 11 от 11.01.2011г., Исполнитель (ООО «Омега-Плюс») принимает на себя ответственность перед третьими лицами по претензиям к содержанию и форме рекламных материалов. Исполнитель, т.е. ООО «Омега-Плюс», несет полную ответственность за точность, правильность и достоверность размещаемых рекламных материалов информации в соответствии с действующим законодательством. Акт № 2825 от 23.11.2010г. сдачи-приемки выполненных работ сторонами подписан; претензий друг к другу стороны не имеют.
Как установлено материалами проверки, прибор «Галазомир» - аппарат офтальмологический светодиодный «ГАЛАЗОМИР» по ТУ 9444-002-44240337-2009 - зарегистрирован в качестве изделия медицинского назначения (медицинской техники)(Регистрационное удостоверение № ФСР 2010/07927 от 31.05.2010г.).
Общероссийский классификатор продукции, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301 (далее - ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции), также относит приборы офтальмологические (код 94 4240) к медицинской технике.
Согласно ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе», реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды.
Как установлено материалами дела, в рассматриваемой рекламе медицинской техники отсутствует информация о необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, что указывает на нарушение ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе».
Содержащаяся в рекламе информация: «ведущие специалисты центра бесплатно проконсультируют вас», «получить исчерпывающую консультацию специалиста об этом приборе вы можете в нашем центре», представляет собой информацию о самостоятельном объекте рекламирования – продавце рекламируемого товара и его услугах. При этом, вышеуказанная информация создает впечатление ненужности обращения к врачу, что в соответствии с п.7 ч.1 ст. 24 ФЗ «О рекламе» не допускается: с учетом положений ч.4 ст.24 ФЗ «О рекламе», реклама медицинской техники не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу. Таким образом, рассматриваемая реклама указывает на нарушение п.7 ч.1 ст. 24 ФЗ «О рекламе».
В соответствии с ч.6 ст.24 ФЗ «О рекламе», сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.
Анализ содержания Инструкции по эксплуатации и Методических рекомендаций Аппарата офтальмологического светодиодного «ГАЛАЗОМИР» (далее – Инструкция) показывает, что спектр заболеваний, при которых возможно использование данного аппарата, указанный в рассматриваемой рекламе, расширен (по сравнению в вышеуказанной инструкцией). Так, в рекламе указано, что «Галазомир» применяется при достаточно широком ряде заболеваний, такие как катаракта, глаукома, конъюнктивит, возрастная дегенерация макулы, миопия, дальнозоркость, атрофия зрительного нерва, косоглазие, кроме того, воспалительные заболевания глаз и роговицы. При этом информации о возможности применения данного аппарата при «возрастной дегенерации макулы», а также при «воспалительных заболеваниях глаз и роговицы» в Инструкции не содержится. Следовательно, рассматриваемая реклама нарушает ч.6 ст.24 ФЗ «О рекламе».
Содержащаяся в рассматриваемой рекламе информация о том, что «Галазомир» применяется при возрастной дегенерации макулы, воспалительных заболеваниях глаз и роговицы», что в результате его использования «пропадает ощущение песка в глазах, начнется очистка всех сосудов», «в последствии проходит боль в височной и лобной части», «а дальнейшее использование прибора ведет к улучшению зрения на 40-60 %», не подтверждается материалами проверки, следовательно, указывает на нарушение п.2 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе».
В соответствии с п.2 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, признается недостоверной.
В соответствии с Инструкцией, применение аппарата «Галазомир» возможно при конъюнктивите. При этом в Методике его применения указано: «проводится один сеанс в день до полного выздоровления в комплексе с рекомендациями офтальмолога» (стр. 17 Инструкции).
Аналогичные рекомендации и при глаукоме, если использование аппарата направлено на сохранение уровня зрения и (или) улучшение его в начальных стадиях заболевания (стр. 19 Инструкции).
Отсутствие в рассматриваемой рекламе информации об условии использования рекламируемого аппарата в комплексной терапии, искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребители рекламы, что указывает на нарушение ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе».
Согласно ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе», не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Рассматриваемая реклама содержит информацию: «в гостях ведущий специалист центра «Бифарм» - «…»», «получить исчерпывающую консультацию специалиста об этом приборе вы можете в нашем центре…», «…ведущие специалисты центра бесплатно проконсультируют вас, они смогут определить недуг, который вас беспокоит, они постараются подобрать эффективный для вас курс лечения…», «…В нашем центре мы уже несколько лет успешно проводим безоперационную коррекцию зрения, потому что мы используем прибор Галазомир…», «…мы в нашем центре практикуем только безоперационные методики коррекции зрения…», «…Звоните уже сейчас, вам готовы помочь наши специалисты».
Анализ данной информации указывает на то, что центр «Бифарм» является неким юридическим лицом, осуществляющим деятельность, позволяющую оказывать услуги (в том числе консультационные) по проведению безоперационной коррекции зрения.
Как следует из материалов дела, продавцом товара (аппарата «Галазомир») является общество с ограниченной ответственностью «Бифарм» (далее – ООО «Бифарм»).
Согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица за ОГРН 1095405021612, ООО «Бифарм» зарегистрировано 24.09.2009г., т.е. на момент размещения рекламы ООО «Бифарм» существовало один год.
При этом, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, основным (и единственным) видом деятельности ООО «Бифарм» является розничная торговля прочими пищевыми продуктами, не включенными в другие группы.
Отсюда следует, что содержащаяся в рассматриваемой рекламе информация о продавце рекламируемого товара, а именно: о праве данного лица оказывать услуги по проведению безоперационной коррекции зрения, а также об успешной практике данного лица по безоперационной коррекции зрения на протяжении нескольких лет, указывает на нарушение п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.
Согласно п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, признается недостоверной.
Согласно п.4 абз. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама не допускается.
За нарушение требований ч.ч.3,7 ст.5, ч.ч. 1,6,7 ст.24 ФЗ «О рекламе», в соответствии с ч.6 ст.38 ФЗ «О рекламе», ответственность несет рекламодатель. За нарушение требований ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе», в соответствии с ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.
В соответствии с п.5 ст.3 ФЗ «О рекламе», рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Исходя из материалов дела, лицом, определившим содержание рекламы, является ООО «Омега-Плюс».
Рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является ФГУП «ВГТРК».
При рассмотрении дела, представитель ФГУП «ВГТРК» пояснила, что с нарушением ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе» не согласна, поскольку в записи, имеющейся непосредственно у ФГУП «ВГТРК», требования ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе» соблюдены. Также, представитель ФГУП «ВГТРК» пояснила, что поскольку рекламораспространитель несет ответственность за данное нарушение, то имеет право и возможность самостоятельно в данной части привести размещаемую рекламу в соответствие с действующим законодательством.
Поскольку рассматриваемый рекламный материал представлен непосредственно ООО «Бифарм», в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в эфире «Радио России» рассматриваемая реклама размещалась без соблюдения требований ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе».
Таким образом, нарушение ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе» в данной рекламе не установлено.
Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006г. и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
Решила:
1.Признать рекламу медицинской техники – аппарата офтальмологического светодиодного «ГАЛАЗОМИР», размещавшуюся 23 ноября 2010г. в эфире «Радио России» (на территории Волгоградской области), ненадлежащей рекламой,
а ООО «Омега-плюс» (ОГРН 1065404082292; юридический адрес: 630000, г. Новосибирск, ул. Инская, д. 67) нарушившим требования:
- п.7 ч.1 ст. 24 ФЗ «О рекламе», согласно которому реклама медицинской техники не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу;
- ч.6 ст.24 ФЗ «О рекламе», согласно которой сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования;
- п. 2 ч.3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», согласно которому реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, признается недостоверной;
- п.20 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», согласно которому реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара, признается недостоверной;
- ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе», согласно которой не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
2.Выдать ООО «Омега-плюс» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 09 августа 2011 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Н.П. Камнева
Члены Комиссии
И.Р. Носкова
Е. А. Скоп
Приложения
2011-08-09 Приложение к Решению от 09 августа 2011 года № Б/Н Предписание