Постановление Новосибирского УФАС России от 16.03.2012 г № Б/Н

О назначении административного наказания

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – начальник отдела рекламы Лопаткина Т.В.,
рассмотрев протокол № 06-19/12 от 22 февраля 2012г. об административном правонарушении и материалы административного дела, возбужденного в отношении ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» (ИНН 5408173023, адрес: 630090, г. Новосибирск, ул. Пирогова, д. 25), по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях по факту нарушения законодательства РФ о рекламе (ненадлежащая реклама),
в присутствии представителя ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» – «…»
Установил:
В ходе проведенного Новосибирским УФАС России в 2011 г. мониторинга рекламной информации, размещаемой в СМИ, распространяемых на территории г. Новосибирска, на предмет соблюдения требований Закона о рекламе, было установлено в журнале «Стиль - Style» № 6 (83) 2011 г. на стр. 71 размещение информации об оборудовании для похудения «Bodysculptor ex Cell» следующего содержания:
«Уникальное оборудование для похудения только в клинике «Елена»! «Bodysculptor ex Cell» не имеет аналогов в России_ Становитесь более стройными и оставайтесь здоровыми! _ Акция! При оплате курса 10 процедур «Bodysculptor» лазерная биоревитализация на аппарате «Гиалурокс» - в подарок! _ Е Л Е Н А Клиника терапевтической и хирургической косметологии_ Клиника пластической хирургии и терапевтической косметологии «Елена»_ул. М. горького, 77, (383) 223-93-72,218-76-06, ул. Арбузова, 6/2, (383) 217-47-66 www.clinicaelena.ru Телефон горячей линии 8 913 783 22 33», с признаками нарушения законодательства о рекламе.
Новосибирским УФАС России проведена проверка, в ходе которой установлено следующее.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Указанная выше информация по своему содержанию, способу распространения адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (клинике «Елена» и услугам, оказываемым в данной клинике на специализированном оборудовании – аппарате для похудения «Bodysculptor ex Cell» и лазерной биоревитализации на аппарате «Гиалурокс») и способствует продвижению его на рынке, то есть в полной мере обладает всеми признаками рекламы.
Согласно материалам дела, рекламируемые услуги производятся в клинике пластической хирургии и терапевтической косметологии «Елена» ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС». Общество имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности № ЛО-54-01-001184 от 05.05.2011 г.
Согласно ответу на запрос антимонопольного органа, полученному от ООО «Елена плюс» (вх. № 9555 от 08.11.11 г.), «Bodysculptor ex Cell» - прибор для массажа, имеющий Санитарно-эпидемиологическое заключение № 78.01.01.346.П.000075.01.08 от 14.01.2008 г., Сертификат соответствия № POCC ER. АИ29.В17748.
Согласно Общероссийскому классификатору продукции (утв. Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301) данный объект рекламирования имеет код 51 5656 "Электроприборы для массажа" и размещен в разделе 51 0000 «Оборудование технологическое для легкой промышленности и бытовые приборы».
Согласно п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В рекламной информации указывается следующее утверждение: «Уникальное оборудование для похудения только в клинике «Елена»! «Bodysculptor ex Cell» не имеет аналогов в России…».
Кроме того, рассматриваемая рекламная информация содержит следующую информацию: «Акция! При оплате курса 10 процедур «Bodysculptor» лазерная биоревитализация на аппарате «Гиалурокс» - в подарок!».
Согласно представленному Регистрационному удостоверению № ФСЗ 2010/08085 от 14.10.2010 г., аппарат для лазерной терапии «Hialurox» является изделием медицинского назначения (изделием медицинской техники) класс потенциального риска 2а ОКПО 94 4420; сертификат соответствия № РОСС ESAE95 А08291 сроком действия с 08.04.2004г.
В соответствии с "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции" (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301), код 94 4420 находится в разделе «Приборы и аппараты медицинские».
Ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Рассматриваемая рекламная информация не содержит пометку о необходимости получения консультации специалиста или имеющихся противопоказаниях для использования или применения.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 24 Закона о рекламе.
Рекламодателем, в силу п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Размещение рассматриваемой рекламы в журнале «Стиль- Style» № 6 (83) 2011 г., осуществлялось на основании Договора на размещение рекламы от 11.05.2011 г., заключенного ООО Издательский Дом «Стиль» (исполнитель) и ООО «Елена плюс» (заказчик), по которому исполнитель осуществляет подготовку и размещение рекламных материалов заказчика в указанном журнале.
Согласно п. 4.2.3 указанного Договора, заказчик самостоятельно несет ответственность за соответствие и достоверность представленных рекламных материалов требованиям к рекламе в соответствии с законодательством РФ.
Во исполнение указанного договора представлен Счет № 80 от 01.07.2011 г., Счет № 84 от 04.07.2011 г., п/поручение 1560 от 07.07.2011 г., п/поручение 1560 от 07.07.2011 г., Акт № 85 от 11.07.2011 г. на выполненные работ-услуг, подписанный сторонами, по которому стороны претензий к друг другу не имеют.
Таким образом, ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» (ИНН 5408173023, адрес: 630090, г. Новосибирск, ул. Пирогова, д. 25), являясь продавцом рекламируемого товара, и лицом, определившим объекты рекламирования, выступает рекламодателем рассматриваемой рекламы.
Также ответственность за нарушение ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе несет наряду с рекламодателем и рекламораспространитель (ч.7 ст. 38 Закона о рекламе), т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).
Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации Журнала «Стиль-Style» ПИ № ФС 12-0154 от 19.01.2005, учредителем СМИ является «….», («….»).
Протоколу № 2 внеочередного собрания участников ООО Издательский дом «Стиль» от 01.09.2004, редактором журнала «Стиль-Style» также является «…..»
Таким образом, рекламораспространителем в рассматриваемом случае выступает «….»
На рассмотрении дела Комиссией Новосибирского УФАС России представителем ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» был представлен отзыв, в котором указывалось следующее.
Данная рекламная информация была произведена по заказу Общества, оплата была произведена своевременно и в полном объеме на основании счета № 80 от 01 июня 2011 г. Счет был выставлен за размещение рекламной информации в журнале «Стиль».
Также был выставлен и впоследствии оплачен счет №84 от 04 июля 2011 г. за изготовление фотоматериала, сопровождающего рекламный материал. Услуга была Обществом оплачена по платежному поручению №1560 от 07.07.2011 г.
Данный факт свидетельствует о том, что ООО Издательский дом «Стиль» являлся, как рекламораспространителем, так и рекламопроизводителем рассматриваемого рекламного макета.
Далее сторонами был подписан акт № 85 от 11 июля 2011 г., включавший в себя приемку работ по размещению в журнале «Стиль- Style» № 6 (83) рекламного материала и приемку работ по производству фотоматериала.
В обязанности Общества как рекламодателя входит своевременная оплата услуг за размещение рекламного материала и соблюдение обязанности заявлять для размещения корректную, достоверную и этичную рекламную информацию.
По мнению Общества, ООО «Издательский дом «Стиль» принял на себя функции, как рекламораспространителя, так и рекламопроизводителя, соответственно несет ответственность за время, место, способ размещения рекламы, а также за соблюдения требований по размещению предупредительных надписей на рекламных материалах.
Макет в окончательной редакции, директору ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» «….» для ознакомления и подписания не предоставлялся.
Тот факт, что на рассматриваемом рекламном материале отсутствовала пометка о противопоказаниях для использования или применения не является виной рекламодателя, так как у Общества отсутствовала возможность вносить коррективы в макет, созданный в окончательном виде.
Кроме того, в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
У Общества, как у рекламодателя не было возможности для соблюдения правил и норм, поскольку оно только предоставило для изготовления материала текстовое наполнение. Фотоиллюстрирование, оформление, верстка, размещение в журнале выполнялось рекламопроизводителем.
Согласно ч. 4 ст. 1,5 Кодекса об административных правонарушениях, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части соблюдения требований к рекламе лекарственных препаратов и предметов медицинского назначения, несет рекламопроизводитель, если будет доказано, что правонарушение произошло по его вине.
По поводу предоставления документального подтверждения следующих сведений: «Уникальное оборудование для похудения только в клинике «Елена»! «Bodysculptor ex Cell» не имеет аналогов в России», Общество пояснило следующее.
Аппарат «Bodysculptor ex Cell» имеет сертификат соответствия №0304078 и является прибором для массажа «Bodysculptor ex Cell». Аппарат был приобретен по договору купли-продажи от 22 ноября 2010 г. Продавцом по договору является ООО «Арога Нова» - эксклюзивный поставщик аппарата. Покупателем является ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС».
Согласно письму, представленному в Новосибирское УФАС России, ООО «Арога Нова» подтверждает, что клиника «Елена» является единственным в Новосибирске покупателем данного оборудования. Кроме того, заключив договор на продажу данного оборудования, ООО «Арога Нова» предоставил Обществу в пользование рекламный буклет, который содержит указанную информацию. У Общества не было оснований не доверять информации, предоставленной поставщиком.
Общество полностью воспроизвело в своих рекламных материалах данные поставщика относительно уникальности данного оборудования и отсутствии аналогов в России.
В подтверждение заявленных сведений, Поставщиком оборудования был предоставлен Отчет о клинических наблюдениях.
Спонсором исследования выступила Компания «Космософт» - Франция. Проводил испытания Доктор «….» - сотрудник Медицинского колледжа. В отчете о клинических наблюдениях подтверждается уникальность данного прибора.
В результате проведенных клинических исследований было установлено, что аппарат способен воздействовать на область ожирения и избыточного веса, и помогает поступательно достигать нормального ИМТ. ...Следовательно, данный прибор, в основе действия которого лежат безопасные и неагрессивные физические процессы, позволяет последовательно разбивать телесный жир, накапливающийся в любых частях тела. Данный процесс может рассматриваться как процесс похудения, не связанный со значительной и нежелательной потерей безжировой компоненты массы тела человека.
В подтверждении заявленных сведений, в инструкции по применению аппарата указывается, что массажер «Bodysculptor ex Cell» скульптор тела - исключительные технологии для улучшения циркуляции крови и похудения.
Учитывая вышеизложенное, сообщая информацию о потребительских свойствах аппарата, Общество руководствовались данными поставщика оборудования и предоставленными им исследованиями.
Рассмотрев данные доводы, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к следующим выводам.
Обстоятельства, изложенные в Отзыве, а также представленные ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» документы свидетельствуют о фактическом подтверждении использования в рассматриваемой рекламе следующего утверждения: «Уникальное оборудование для похудения только в клинике «Елена»! «Bodysculptor ex Cell» не имеет аналогов в России», однако они не являются бесспорными. В связи с чем, наличие признаков нарушения п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе не подтверждается материалами дела.
Кроме того, довод Общества о том, что ООО «Издательский дом «Стиль» приняв на себя функции, как рекламораспространителя, так и рекламопроизводителя, несет ответственность за время, место, способ размещения рекламы, а также, за соблюдения требований по размещению предупредительных надписей на рекламных материалах не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
При передаче информации для последующего размещения рекламы в журнале «Стиль- Style» Обществом не было указано на обязательное наличие в его рекламном материале предупредительной надписи.
Кроме того, Обществом не предъявлялось претензий к журналу «Стиль-Style» по поводу качества оказанных услуг по размещению рекламного материала и его содержания, что подтверждается материалами дела.
Также законодателем установлена самостоятельная ответственность за нарушение требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе как рекламодателя, так и рекламораспространителя не зависимо от наличия вины каждого из названных участников рекламного процесса.
Решением комиссии от 03 февраля 2012г. информация, размещенная в журнале «Стиль-Style» № 6 (83) 2011 г. на стр. 71 следующего содержания: «Уникальное оборудование для похудения только в клинике «Елена»! «Bodysculptor ex Cell» не имеет аналогов в России_ Становитесь более стройными и оставайтесь здоровыми! _ Акция! При оплате курса 10 процедур «Bodysculptor» лазерная биоревитализация на аппарате «Гиалурокс» - в подарок! _ ЕЛЕНА Клиника терапевтической и хирургической косметологии_ Клиника пластической хирургии и терапевтической косметологии «Елена»_ул. М. Горького, 77, (383) 223-93-72,218-76-06, ул. Арбузова, 6/2, (383) 217-47-66 www.clinicaelena.ru Телефон горячей линии 8 913 783 22 33», признана ненадлежащей рекламой, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
Кроме того, в ходе проводимого Новосибирским УФАС России в мае 2011 г. мониторинга информации, распространяемой в сети Интернет на предмет соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), было установлено размещение на сайте: http://news.ngs.ru/more/89372/, рекламной информации под заголовком «Роскошь вашей молодости!», в том числе, следующего содержания:
«…-Звездная технология Термаж радует клиентов своими результатами более 6 лет. Сегодня же потрясающий прорыв – аппарат Альтера (Ulthera Sistem). Если процедура Термаж обеспечивает лифтинг и разглаживание морщин структурных слоев кожи, то Альтера с помощью сфокусированного ультразвука воздействует на более глубокие слои кожи, выполняющие функцию поддерживающего каркаса – SMAS. Такого глубокого проникновения раньше можно было добиться только с помощью пластической операции. Сегодня результаты процедуры Альтера можно видеть на одной из первых пациенток клиники «Елена»;
«…Мы представляем самые лучшие достижения в области аппаратной косметологии – Термаж, Альтера, Фраксель, Плазмолайт и т.д. И, конечно, я все их пробовала на себе…»;
«… -Насколько для вас все вышеперечисленные методики оказались эффективными?
- Для каждой процедуры есть свое время и, конечно, свои показания. Несколько лет назад я попробовала процедуру фотоомоложения на авторском аппарате Плазмолайт. Результатом была очень довольна. Чуть позже появился аппарат Термаж. Увидев, какие потрясающие результаты получают наши клиенты после проведенной процедуры, я решила попробовать. Хотя процедуру нельзя назвать дешевой, я осуществила свою мечту и осталась полностью удовлетворенной. Кожа отлично отреагировала на воздействие радиочастоты, подтянулась и разгладилась. А через несколько месяцев после проведенной процедуры эффект усилился: кожа стала упругой и плотной, овал лица четким, как в молодости….»;
«… Приобретение Альтера ждали все специалисты и клиенты нашей клиники. В честь такого события к нам приехал и провел потрясающий мастер-класс ведущий американский специалист Клаудио Коша. После этого я загорелась желанием попробовать эту технологию на себе и сделала выбор в пользу Альтера…»;
« - Как проходила процедура Альтера и что вы при этом чувствовали?
- После демакияжа с помощью специальной линейки лицо расчертили на зоны. Такая разметка позволяет провести процедуру с геометрической точностью. После этого все отмеченные зоны обработали с помощью ультразвуковых насадок с разной глубиной воздействия. Это необходимо для осуществления многоуровневой подтяжки подкожных структур. Вместе с нашими врачами я могла наблюдать на экране аппарата глубину проникновения ультразвука. Сначала по технологии Альтера мне обработали только половину лица и дали посмотреть в зеркало. Эффект был таким потрясающим, что я не верила своим глазам. Ткани сократились настолько, что обработанная половина оказалась в два раза меньше другой. Процедура очень комфортно переносится. Ощущения во время процедуры такие, как будто делают легкую мезотерапию.
- Как вы чувствовали себя после процедуры? Какой был реабилитационный период?
- Весь день я радовалась полученным эффектом лифтинга. На следующий день был легкий отек, который держался примерно сутки. В отличие от Термаж, где болезненные ощущения чувствуются во время процедуры, после Альтера в течение трех недель напоминают о себе внутренние процессы. Такие ощущения испытываешь, когда мышцы болят после активной физической нагрузки. Уже через две недели окружающие стали спрашивать, что я с собой сделала и почему я так прекрасно выгляжу. Сейчас эффект от процедуры только нарастает. И я себя чувствую молодой и привлекательной!».
Также, Новосибирским УФАС России установлено размещение рекламной информации в журнале «Стиль» № 5 (82) 2011 г. на стр. 57 следующего содержания: «Эксклюзивно! Только в клинике «Елена»!_Роскошь Вашей молодости Альтера (Ulthera Sistem)_ Уже более 100 пациентов прошли процедуру «Альтера» в клинике «Елена» и остались довольны великолепным результатом._Впервые в Сибири безоперационный SMAS-лифтинг на аппарате Ulthera Sistem представляет именно клиника «Елена». Эффект лифтинга, получаемый в результате процедуры на аппарате Ulthera Sistem, настолько значителен, что эта аппаратная технология впервые в истории получила регистрацию FDA (Управление по контролю за качеством продуктов и лекарств США) в категории «Лифтинг». До «Альтеры» единственным способом лифтинга на уровне SMAS была только пластическая операция. Все врачи клиники «Елена» прошли повышение квалификации у ведущего американского специалиста Клаудио Коша, который поделился своим опытом, как производить подтяжку самых глубоких слоев мягких тканей без единого хирургического разреза. «Альтеру» можно делать в любое время года, при любом типе старения кожи. Ультразвуковой лифтинг на аппарате «Альтера» это: - лифтинг на уровне SMAS без повреждения поверхности кожи. – Лифтинг всех слоев кожи и подкожных структур. – Стимуляция активности фибробластов и синтеза нового коллагена_Консультация врача – бесплатно_ЕЛЕНА_клиника терапевтической и хирургической косметологии_ Клиника терапевтической и хирургической косметологии «Елена» _ул. М. горького 77, тел.: (383) 223-93-72, 218-76-06, www.clinicaelena.ru Телефон горячей линии 8 913 783 22 33».
В журнале «Я покупаю Новосибирск» июль 2011 г. на стр. 83 установлено размещение информации под заголовком «Выбор лучших», в том числе, следующего содержания:
«…Я одна из первых попробовала процедуру. Для того, чтобы она была комфортна, мы нанесли на лицо 30%-й ледокаина в виде маски….»;
«…Вместе с нашими врачами я могла наблюдать на экране аппарата глубину проникновения ультразвука. Сначала по технологии Альтера мне обработали только половину лица и дали посмотреть в зеркало. Результат подтяжки был настолько выраженным, что я и мои коллеги были потрясены полученным результатом. Обещанный отек и неприятные ощущения у меня отсутствовали… Эффект подтяжки лица сохраняется еще до трех лет….»;
«…Эффект лифтинга, получаемый в результате процедуры на аппарате «Альтера», настолько значителен, что эта аппаратная технология впервые в истории получила FDA (Управление по контролю за качеством продуктов и лекарств США) в категории «Лифтинг»;
«…О возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом».
Согласно материалам дела, рекламируемые услуги (лазерное фотоомоложение – Фраксель, ультразвуковой лифтинг – Альтера, процедура Термаж) осуществляются в клинике пластической хирургии и терапевтической косметологии «Елена» - ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС», на основании лицензии на осуществление медицинской деятельности № ЛО-54-01-001184 от 05.05.2011 г., в том числе косметологии (терапевтической), физиотерапии, косметологии (хирургической).
Из письменных пояснений директора ООО «Елена плюс» «….» следует, что услуга Термаж, проводимая на аппарате «Termacool MXT» (США) – это уникальная технология глубинного неинвазивного лифтинга кожи с помощью монополярной радиочастотной энергии. В ходе процедуры происходит омоложение кожи за счет укрепления коллагеновых волокон в дерме и гиподерме, что приводит к выравниванию поверхности кожи и более полному прилеганию ее к мышцам, стимуляции выработки коллагена, нарастающему лифтинговому эффекту в течение полугода после процедуры.
Аппарат радиочастотный Termacool производства США является медицинской техникой на основании Регистрационного удостоверения № ФСЗ 2010/06805 от 24.05.2010 г., имеет сертификат соответствия № POCC RU .0001.11 ИМ24 от 03.06.2010 г.
Услуга Альтера (методика Ulthera Sistem, безоперационный SMAS-лифтинг лица) заключается в трехуровневом фокусном ультразвуковом воздействии на мышцы и мышечные фасции лица. Фокусированный ультразвуковой луч, перемещает глубинные слои: мышцы и фасции лица, моделируя его контур. Ulthera Sistem обеспечивает лифтинг лица на уровне мышц, при любом типе старения. С помощью ультразвукового сканирования глубинных тканей лица специалист контролирует глубину и активность воздействия, что обеспечивает процедуре максимальный эффект.
Аппарат ультразвуковой для дерматологии и косметологии «Ulthera Sistem» также является изделием медицинской техники на основании Регистрационного удостоверения № ФСЗ 2010/06662 от 26.04.2010 г., имеет сертификат соответствия № POCC US ИМ25.В03485 от 11.05.2010 г.
В соответствии с Перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности", работы (услуги), выполняемые при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, порядок организации которых определяется Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации, включают работы (услуги) по косметологии терапевтической.
Из содержания приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001; далее - Отраслевой классификатор) следует, что метод электромагнитного лечебного воздействия на органы и ткани – токи ультравысокой частоты на кожу (код 17.01.008), а также ультразвуковое лечение кожи (код - 22.01.001) относятся к простым медицинским услугам (раздел 17 Отраслевого классификатора).
В силу п.46 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» медицинская деятельность подлежит лицензированию. Следовательно, рекламируемые услуги являются медицинскими услугами, подлежащими лицензированию в соответствии с вышеуказанным Федеральным законом.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе (с учетом положений ч.4 ст. 24 Закона о рекламе), реклама медицинской техники не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.
Указание в тексте рекламы, размещенной на сайте http://news.ngs.ru/more/89372/ под заголовком «Роскошь вашей молодости!», информации о таких результатах, которые пациентка получила после использования аппарата «Альтера» (Ulthera Sistem), являющимся медицинской техникой, а именно: «…через несколько месяцев после проведенной процедуры эффект усилился: кожа стала упругой и плотной, овал лица четким, как в молодости…», «...уже через две недели окружающие стали спрашивать, что я с собой сделала и почему я так прекрасно выгляжу. Сейчас эффект от процедуры только нарастает. И я себя чувствую молодой и привлекательной!», а также в рекламной информации, размещенной на стр. 83 журнала «Я покупаю Новосибирск» июль 2011 г.: «…Вместе с нашими врачами я могла наблюдать на экране аппарата глубину проникновения ультразвука. Сначала по технологии Альтера мне обработали только половину лица и дали посмотреть в зеркало. Результат подтяжки был настолько выраженным, что я и мои коллеги были потрясены полученным результатом. Обещанный отек и неприятные ощущения у меня отсутствовали… Эффект подтяжки лица сохраняется еще до трех лет…», свидетельствует о том, что по сравнению с тем состоянием кожи (состоянием здоровья кожи), которое было у пациентки до прохождения рекламируемой процедуры, значительно улучшилось именно благодаря процедуре «Альтера». Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии нарушения п. 2 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе.
Ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Рекламная информация, размещавшаяся на сайте: http://news.ngs.ru/more/89372/ под заголовком «Роскошь вашей молодости!» имеет площадь предупредительной надписи о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов менее установленной Законом о рекламе, и составляет 1,22 % (Акт проверки от 25.07.2011 г.).
Как следует из материалов дела, рекламная информация, размещенная в журнале «Стиль» № 5 (82) 2011 г. на стр. 57 об услуге с применением аппарата «Альтера» не содержит пометку о необходимости получения консультации специалиста или имеющихся противопоказаниях для использования или применения. Употребляемая в рекламе фраза: «Консультация врача – бесплатно», является дополнительной услугой, предоставляемой клиенту, обратившемуся за получением рекламируемой услуги на аппарате «Альтера», и не может считаться соблюдением требований ч.7 ст.24 ФЗ «О рекламе». Следовательно, реклама, размещаемая в журнале «Стиль» № 5 (82) 2011 г. на стр. 57, содержит нарушение ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
Согласно п.4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама не допускается.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 3 ст. 5 и ст. 24 Закона о рекламе.
Рекламодателем, в силу п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Размещение рекламной информация под заголовком «Роскошь вашей молодости!» на сайте: http://news.ngs.ru/more/89372/ осуществлялось на основании Договора оказания услуг по размещению рекламы на Интернет-сайте № 5063 от 27.09.2010 г., заключенного между ООО «Рекламное агентство НГС» (исполнитель) и ООО «Елена плюс» (заказчик), а также заказа на предоставление коммерческого доступа к интернет-сайту (приложение № 4 к Договору № 5063 от 27.09.2010 г.).
Согласно п. 2.1 указанного Договора исполнитель обязуется оказать заказчику услуги, включающие в себя бронирование рекламных площадей и размещение рекламной информации заказчика на указанных в конкретных заказах интернет-сайтах и их разделах.
В силу п. 6.1 указанного Договора, заказчик самостоятельно несет всю ответственность за соблюдение требований законодательства, в том числе законодательства о рекламе, защите авторских и смежных прав, об охране товарных знаков и знаках обслуживания, о защите прав потребителей, но, не ограничиваясь перечисленным, включая полную ответственность за содержание рекламных материалов и сайтов, на которые заказчик устанавливает переадресующую гиперссылку, иные действия, осуществляемые им в качестве рекламодателя, и/или рекламопроизводителя.
Во исполнение договора подписан Акт № 7616 от 13.05.2011 г., по которому услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий не имеет. Оплата произведена по Счету № 4117 НН от 22.03.2011 г., п/поручение № 1406 от 11.05.2011 г.
Размещение рекламы в журнале «Стиль» № 5 (82) 2011 г. на стр. 57 осуществлялось на основании Договора на размещение рекламы от 11.05.2011 г., заключенного ООО Издательский Дом «Стиль» (исполнитель) и ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» (заказчик), по которому исполнитель осуществляет подготовку и размещение рекламных материалов заказчика в журнале «Стиль».
Согласно п. 4.2.3 указанного Договора, заказчик самостоятельно несет ответственность за соответствие и достоверность представленных рекламных материалов требованиям к рекламе в соответствии с законодательством РФ.
Во исполнение указанного договора представлено платежное поручение № 461 от 27.05.2011 г., согласованный макет и Акт от 01.06.2011 г. на выполненные работ-услуг, подписанные сторонами.
Таким образом, ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» (ИНН 5408173023, адрес: 630090, г. Новосибирск, ул. Пирогова, д. 25) являясь лицом, оказывающим рекламируемые услуги, а также лицом, определившим объекты рекламирования, выступает рекламодателем рассматриваемой рекламы.
При рассмотрении дела, представитель ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» не согласилась с наличием нарушения, ссылаясь на следующее.
Общество полагает, что в журнале «Я покупаю Новосибирск» июль 2011 года, на странице 83, директор Общества Рожкова Е.А., рассказывает о своих ощущениях от проведенной процедуры «Альтера», рассказывает о полученном косметическом эффекте от произведенной процедуры, но не об излечении от заболевания. Следовательно, Общество полагает, что им не было допущено нарушение действующего рекламного законодательства.
«В материале «Роскошь Вашей молодости», размещенной на сайте http://news.ngs.ru. распространена рекламная информация об аппарате ультразвуковом для дерматологии и косметологии «Альтера». Данный аппарат, согласно Регистрационного удостоверения № ФСЗ 2010\066662 от 26 апреля 2010 года является аппаратом ультразвуковым для дерматологии и косметологии, то есть, является косметическим оборудованием и его действие направлено на эстетическое улучшение состояния кожи клиентов клиники.
Клиника «Елена» является медицинским учреждением и имеет лицензию на право осуществления медицинской деятельности, направления деятельности клиники: медицинское (направленно на улучшение состояния здоровья пациентов (удаление родинок, новообразований, папиллом и др.) и косметологическое (направленно на улучшение эстетического состояния кожи).
Процедуры, выполняемые на ультразвуковом аппарате «Альтера» не являются лечебными и необходимыми для улучшения состояния здоровья пациентов. Изначально, кожа женщины, опробовавшей на себе действие аппарата, являлась здоровой, не нуждающейся в излечении. В связи с чем, неверным является утверждение, что материал содержит ссылку на конкретный случай излечения от заболевания, улучшения состояния здоровья человека. Ни о каком заболевании, требующем излечения, в материале речь не идет.
Обращаясь к официально признанному энциклопедическому изданию «Толковый словарь русского языка» под редакцией С.И.Ожегова, здоровье - это правильная, нормальная деятельность организма, его полное физическое и психическое благополучие». Заболевание – болезнь, расстройство здоровья, нарушение деятельности организма. Следовательно, ни о каком расстройстве здоровья и улучшении правильной и нормальной деятельности организма с помощью применения рекламируемого аппарата в материале не говорится.
Учитывая вышеизложенное, Общество полагает, что рекламодателем ООО «Елена плюс» не было допущено нарушений ФЗ «О рекламе», касающейся содержательной части рекламы, размещенной на сайте http://news.ngs.ru.
Кроме того, Общество указывает, что привлечение ООО «Елена плюс» в качестве ответственного лица по ч.7 ст.24 Закона «О рекламе» не может являться обоснованным, поскольку, между ООО «Елена плюс» и ООО «Рекламное агентство НГС» был заключен договор оказания услуг по размещению рекламы на Интернет-сайте №5063 от 27 сентября 2010 года.
Исполнителем по данному договору выступает ООО «Рекламное агентство НГС», рекламодателем и Заказчиком по договору является ООО «Елена плюс».
В соответствии с приложением №1 к вышеназванному договору, сторонами утверждены технические требования к размещаемым рекламным материалам. В указанном Приложении №1, стороны договорились о применении следующих единых требований к ПРОИЗВОДИМЫМ ИСПОЛНИТЕЛЕМ рекламным материалам. Данное условие безусловно означает, что ООО «Рекламное агентство НГС» является рекламораспространителем и рекламопроизводителем, а соответственно, несет ответственность за соблюдение действующего законодательства о рекламе.
Согласно п.8 ст. 38 ФЗ «О рекламе», рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Пунктом 5 Приложения №1 оговаривается, что Заказчик поручает Исполнителю произвести рекламный материал с обязательным указанием в конце статьи адресного блока, а также лицензии, сертификатов и т.д., если требуется в соответствии с законодательством о рекламе.
Кроме того, переписка, между менеджером по работе с клиентами ООО «Рекламное агентство НГС» и представителем клиники «Елена» свидетельствует о том, что ООО «Елена плюс» направляет в адрес рекламораспространителя (рекламопроизводителя) текстовое содержание материала. Менеджер агентства предлагает варианты заголовков статьи, просит направить фотографии для размещения в материале и дает необходимые рекомендации, касающиеся литературной составляющей материала, предлагает заверить текст и прислать фотографию по факсу. Все действия менеджера свидетельствуют о том, что материал полностью был сверстан и изготовлен ООО «Рекламное агентство НГС». Весь комплекс услуг по изготовлению и размещению материала был своевременно оплачен ООО «Елена плюс».
Следует отметить, что материал в окончательном виде, содержащий обязательные к размещению пометки о противопоказаниях и готовый к размещению, на подпись предоставлен не был.
Все вышеизложенное свидетельствует об отсутствии виновности рекламодателя ООО «Елена плюс» в нарушении, предусмотренном ч.7 ст.24 Закона «О рекламе», а также п.2 ч.1 ст. 24 Закона «О рекламе».
Довод ООО «Елена Плюс» относительно того, что аппарат «Альтера» является косметологическим оборудованием, Комиссией не принят, поскольку не соответствует фактическим данным, отраженным в соответствующем Регистрационном удостоверении на данный аппарат.
Вместе с тем, Законом о рекламе предусмотрена ответственность рекламодателя за нарушение требований ст. 24 Закона о рекламе.
Согласно п.4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама не допускается.
Решением Комиссии от 21 февраля 2012г. реклама, размещаемая в мае 2011 г. на сайте http://news.ngs.ru/more/89372/, под заголовком «Роскошь вашей молодости!», информация, размещаемая в журнале «Стиль» № 5 (82) 2011 г. на стр. 57 об услуге «Альтера», следующего содержания: «Эксклюзивно! Только в клинике «Елена»!_Роскошь Вашей молодости Альтера (Ulthera Sistem)_ Уже более 100 пациентов прошли процедуру «Альтера» в клинике «Елена» и остались довольны великолепным результатом._Впервые в Сибири безоперационный SMAS-лифтинг на аппарате Ulthera Sistem представляет именно клиника «Елена». Эффект лифтинга, получаемый в результате процедуры на аппарате Ulthera Sistem, настолько значителен, что эта аппаратная технология впервые в истории получила регистрацию FDA (Управление по контролю за качеством продуктов и лекарств США) в категории «Лифтинг». До «Альтеры» единственным способом лифтинга на уровне SMAS была только пластическая операция. Все врачи клиники «Елена» прошли повышение квалификации у ведущего американского специалиста Клаудио Коша, который поделился своим опытом, как производить подтяжку самых глубоких слоев мягких тканей без единого хирургического разреза. «Альтеру» можно делать в любое время года, при любом типе старения кожи. Ультразвуковой лифтинг на аппарате «Альтера» это: - лифтинг на уровне SMAS без повреждения поверхности кожи. – Лифтинг всех слоев кожи и подкожных структур. –Стимуляция активности фибробластов и синтеза нового кологена. _ Консультация врача – бесплатно_ Е Л Е Н А_клиника терапевтической и хирургической косметологии_ Клиника терапевтической и хирургической косметологии «Елена» _ул. М. горького 77, тел.: (383) 223-93-72, 218-76-06, www.clinicaelena.ru Телефон горячей линии 8 913 783 22 33», информация, размещаемая в журнале «Я покупаю Новосибирск» июль 2011 г. на стр. 83 под заголовком «Выбор лучших», в том числе, следующего содержания: «…Вместе с нашими врачами я могла наблюдать на экране аппарата глубину проникновения ультразвука. Сначала по технологии Альтера мне обработали только половину лица и дали посмотреть в зеркало. Результат подтяжки был настолько выраженным, что я и мои коллеги были потрясены полученным результатом. Обещанный отек и неприятные ощущения у меня отсутствовали… Эффект подтяжки лица сохраняется еще до трех лет….», признана ненадлежащей рекламой, а ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» (ИНН 5408173023, адрес: 630090, г. Новосибирск, ул. Пирогова, д. 25) нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 24 и ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
В протоколе № 06-19/12 об административном правонарушении от 22.02.2012г. представителем ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» сделана запись о несогласии с предъявленным нарушением и отсутствием вины юридического лица.
На рассмотрении дела об административном правонарушении дополнительные доводы представителем не приводятся.
В соответствии с ч.2 ст. 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Как установлено материалами дела, у ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС», как рекламодателя, имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Дата административного правонарушения – май, июнь, июль 2011 г.
Место совершения административного правонарушения – г. Новосибирск.
Согласно ч.1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Учитывая характер правонарушения, наличие смягчающих обстоятельств (нарушение совершено впервые), при отсутствии отягчающих обстоятельств, установленных ст. 4.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, руководствуясь статьями 14.3, 23.48 Кодекса РФ об административных правонарушениях,
Постановил:
1.Признать Общество с ограниченной ответственностью «ЕЛЕНА ПЛЮС» (ИНН 5408173023, адрес: 630090, г. Новосибирск, ул. Пирогова, д. 25) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
2.Применить к ООО «ЕЛЕНА ПЛЮС» меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.
Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях на р/с 40101810900000010001 в ГРКЦ ГУ ЦБ РФ по НСО в г. Новосибирске, БИК 045004001, получатель: УФК по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России), ИНН 5405116098 / КПП 540501001, код БК 161 1 16 26000 01 6000 140, ОКАТО 50401000000 назначение платежа: административный штраф за нарушение законодательства о рекламе.
Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в соответствии со статьями 30.1-30.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно требованиям статьи 29.11 КоАП РФ, данное Постановление по делу об административном правонарушении объявлено в полном объеме немедленно по окончании рассмотрения дела.
Заместитель руководителя
Т.В.Лопаткина
Постановление о назначении административного наказания выдано «16 » марта 2012 г.
Постановление о назначении административного наказания вступило в законную силу «___» ______________ 2012г.

В соответствии со статьей 31.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение года со дня его вступления в законную силу.
В случае рассрочки исполнения постановления о назначении административного наказания течение срока давности продлевается на срок рассрочки.