Решение Новосибирского УФАС России от 27.02.2010 г № Б/Н

О нарушении, выразившемся в распространении в печатном издании, не специализирующемся на сообщениях и материалах рекламного характера, рекламы без указания «реклама», «на правах рекламы»

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

    председатель  Комиссии: заместитель руководителя управления - начальник
отдела рекламы Т.В. Лопаткина,
    члены  Комиссии:  Ю.В.  Виногорова  - главный специалист-эксперт отдела
                      рекламы,
                      И.Р.  Носкова  -  ведущий  специалист-эксперт  отдела
                      рекламы,
                      Е.А. Скоп - специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N 3, возбужденное по заявлению гражданина <...> и материалам инициативной проверки, проведенной Новосибирским УФАС России в отношении ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" <...> по факту неуказания рекламораспространителем в N 36 за 29 августа/8 сентября 2009 г. и N 38 за 12/20 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" в рекламном блоке информации о том, что соответствующая информация является рекламной, с признаками нарушения
- ст. 16 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), согласно которой размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий; требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации,
в присутствии
заявителя <...> - не явился, уведомлен надлежащим образом,
представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - <...> (доверенность N 23 от 24.02.2010), <...> (доверенность N 24 от 24.02.2010),
Установила:
В Новосибирское УФАС России поступило заявление <...> (вх. N 8104 от 01.12.2009) о неуказании рекламораспространителем в N 36 за 29 августа / 8 сентября 2009 г. и N 38 за 12/20 сентября 2009 г. журнала "Телесемь" в рекламном блоке информации о том, что соответствующая информация является рекламной. По мнению заявителя, данная информация вводит читателя в заблуждение и указывает на признаки нарушения ст. 16 Закона о рекламе.
Антимонопольным органом проведена проверка указанных фактов, в результате чего установлено следующее. В N 36 (705) за 29 августа / 8 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" на стр. 110 в выходных данных размещена информация следующего содержания: "Журнал зарегистрирован в Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Новосибирской области. Регистрационный номер ПИ N ТУ 54-00063 от 8 октября 2008 г.". Схожая по содержанию информация размещена также и в N 38 за 12/20 сентября 2009 г. журнала на стр. 108.
В соответствии со ст. 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
Согласно представленным документам учредителем журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" является ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" <...> в соответствии со свидетельством ПИ N ТУ 54-00063 от 8 октября 2008 г., выданным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Новосибирской области. Указанное печатное издание зарегистрировано как журнал, с объемом рекламы до 40%.
Расчет объема рекламы в процентном соотношении в двух указанных номерах приведен в приложении N 1 и 2 к акту проверки от 18.01.2009. Согласно данному акту проверки от 18.01.2009 объем рекламы в N 36 (705) 29 августа/6 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" составляет 21%. Также в данном номере на стр. 48 установлено распространение рекламной информации о банке "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" без указания на то, что данная информация является рекламной.
Объем рекламы в N 38 (707) 12/20 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" составляет 26%. Кроме того, в данном номере на стр. 2 установлено распространение рекламной информации о пластиковых окнах от "Первого строительного фонда", на стр. 83 - рекламная информация о швейной технике "ЛОГОС", на стр. 87 - рекламная информация о салоне "Почистим перышки", на стр. 88 - о натяжных потолках и окнах организации "ТеплоДом", на стр. 106 - рекламная информация о студии красоты и здоровья "Арифпос" без указания на то, что данная информация является рекламной.
Следовательно, так как журнал "Антенна-Телесемь. Новосибирск" является изданием не специализирующимся на материалах рекламного характера, а в изданиях имеются рекламные макеты, в которых отсутствует пометка о том, что данная информация является рекламной, имеют место нарушения ст. 16 Закона о рекламе.
В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ст. 16 указанного Закона, несет рекламораспространитель.
Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, признается рекламораспространителем.
В рассматриваемом случае на основании свидетельства о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 54-00063 от 8 октября 2008 г., выданного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Новосибирской области, ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" (учредитель) выступает рекламораспространителем.
На заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представителем Общества были представлены письменные пояснения по возбужденному делу о признаках нарушения законодательства о рекламе ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь", в которых указывается что:
1) в действиях Общества отсутствует событие нарушения законодательства о рекламе, т.к. на запрос антимонопольного органа были представлены документы, опровергающие утверждение заявителя об отсутствии пометки "реклама" или "на правах рекламы" в отношении следующих рекламных макетов: "Евросеть...", "Мутон, нутрия...", "Юридические услуги...", "Центр Росток...", "Как выучить английский...", "Туры...", "Монтессори-Центр".
В объявлении "ТранскапиталБанк" указание на рекламный характер содержалось только в рекламе, распространенной в газете "Телесемь", в журнале "Телесемь" указанный материал вышел без соответствующей пометки.
Общество указывает, что согласно ст. 2 Закона о рекламе рекламой является распространенная в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или о юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Считает, что из приведенной нормы следует, что идентичность содержания рекламных объявлений определяется по объекту (лица, товары, идеи, начинания), к которым привлекается внимание потребителя, формируется или поддерживается интерес. В рассматриваемом случае объявления рекламного характера размещены в двух формах издания - газеты и журнала. При этом в газете было сделано указание на рекламный характер информации, а в журнале нет. Общество считает, что по этой причине нельзя признать обоснованным наличие события нарушения законодательств о рекламе, т.к. нарушение имело место со стороны уполномоченного лица Общества, который при выпуске макета в печать не проверил наличие обязательной информации на нем о рекламном характере такой информации, также данный факт носил единичный характер.
Данный довод не может быть принят во внимание по следующим причинам. Поводом для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении Общества явилась не только информация, указанная в заявлении <...>, но и материалы собственной проверки номеров рассматриваемого издания, где было установлено наличие нескольких макетов (а не единичный факт), не содержащих необходимой пометки, указывающей рекламный характер информации.
Хотя обязательная информация и содержалась на рекламных макетах, размещенных Обществом в издании в формате газеты, а в аналогичном издании, но в формате журнала нет, однако указанные издания являются самостоятельными средствами массовой информации (но одного учредителя), имеющими отдельные свидетельства о регистрации СМИ, свой оригинальный номер регистрации.
Утверждение Общества о том, что в нарушении было виновно уполномоченное лицо Общества, который при выпуске макета в печать не проверил наличие обязательной информации является несостоятельным, т.к. сотрудник находился на своем рабочем месте и выполнял свою трудовую функцию с ведома руководства Общества, ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" несет ответственность за действие своего сотрудника как работодатель в силу ст. 402 ГК РФ;
2) Общество считает, что в его действиях отсутствует вина, ссылаясь при этом на положения Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П, делая вывод на основании данного Постановления, о том, что в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Положения Закона о рекламе такого изъятия не содержат, следовательно, при установлении факта нарушения в действиях Заявителя (!) законодательства о рекламе подлежат исследованию и вопросы вины. Также ссылается на локальные акты и возлагает ответственность за допущенное нарушение на директора по рекламе <...>.
Данный довод не принимается по следующим причинам.
Конституционный Суд РФ правомерно сделал вывод об установлении вины, но данный акт применяется в отношениях, возникших в сфере нарушения антимонопольного законодательства. Данный документ так и называется: Постановление Конституционного Суда от 24 июня 2009 г. N 11-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "ГАЗЭНЕРГОСЕТЬ" и ОАО "НИЖНЕКАМСКНЕФТЕХИМ", он может быть применен по аналогии закона на усмотрение должностного лица в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении, где вопрос вины исследуется в каждом конкретном случае.
Комиссия приходит к выводу о том, что в материалах дела имеются все основания для признания именно ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" виновным в нарушении требований ст. 16 Закона о рекламе. Нарушения законодательства о рекламе со стороны заявителя в данном случае не имеет места;
3) Общество считает, что отсутствуют основания для выдачи ему предписания со стороны антимонопольного органа, так как в настоящий момент нарушение окончено и выданное предписание будет являться невыполнимым.
Комиссия считает данный довод несостоятельным, так как Общество является учредителем периодического издания журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" и выходит один раз в неделю;
4) по мнению Общества, при возбуждении производства по делу о нарушении законодательства о рекламе усматривается нарушение сроков возбуждения производства, ссылается на п. 15 и 16 Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе". Согласно п. 15 указанных Правил антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. Заявление было подано 01.12.2009, документы по запросу от 03.12.2009 были предоставлены 11.12.2009, определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В то же время указывает, что поскольку законодательством РФ не предусмотрена обязанность со стороны антимонопольного органа уведомлять о продлении срока, необходимого для возбуждения производства по делу, лицо, в отношении которого возбуждено такое производство, и ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" не располагает данными о том, имело ли место такое продление, формально по имеющимся материалам в действиях УФАС по НСО усматриваются признаки нарушения сроков при возбуждении производств по делу.
С данным обстоятельством Комиссия не согласна постольку, поскольку п. 15 Правил Постановление Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", в случае недостаточности доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган вправе продлить срок рассмотрения заявления, но не более чем на 1 месяц, письменно уведомив о таком решении заявителя. Таким образом, общий срок рассмотрения может составлять не больше 2-х месяцев. Письменные доказательства данного факта имеются в материалах дела, следовательно, в действиях антимонопольного органа отсутствует то нарушение, о котором упомянуло Общество в своих пояснениях.
Кроме того, представитель Общества имел возможность ознакомиться с данными документами 15.02.2010, когда знакомился с материалами дела, о чем имеется соответствующая пометка в листе ознакомления с документами дела N 3.
25.02.2010 Определением об отложении дела N 3 дело было отложено, 26.02.2010 ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" были предоставлены дополнения к ранее представленным пояснениям, в которых Общество указывает следующее.
Общество утверждает, что макеты "Первый строительный фонд", "Арифпос", "Теплодом", "Почистим перышки", "Логос" вышли с нарушением ст. 16 Закона о рекламе. В том случае, когда происходит возобновление размещения макетов клиента, которые ранее уже размещались макеты, соответствующий макет проходит проверку заново, как, например, это было с "Теплодомом", где макет был размещен изначально в NN 38 - 41, а затем, измененный макет в N 9 от 17.02, где отсутствует нарушение Закона о рекламе и имеется пометка "реклама". При этом, при перерыве в размещении рекламы, макет повторно осматривается и в том случае, если макет не менялся, как например, в ситуации с "Логосом", когда объявление после рекламы в номере N 38 вышло в номерах 39 - 41 с пометкой "реклама" (заказчик намеревался поменять текст в макете, не оставил прежний макет, несмотря на это он был перепечатан). Указанное, по мнению Общества, свидетельствует не о нарушении Обществом законодательства о рекламе, а об ошибке, недосмотре ответственного работника.
По мнению антимонопольного органа, данная позиция является ошибочной. Анализ ответственности Общества, а не его работника был приведен выше.
Относительно выхода рекламных сообщений, размещенных в журнале с нарушением ст. 16 Закона о рекламе в исправленном виде в других номерах, могло бы рассматриваться как доказательство исправления нарушения в случае представления Обществом данных номеров журнала (с исправленными макетами рекламных сообщений, имеющих признаки нарушения законодательства о рекламе) и служить основанием для принятия Комиссией решения о выдачи предписания.
Общество поясняет, что, указав в ст. 16 Закона о рекламе требование о необходимости проставления отметки "реклама" на каждом материале рекламного характера, законодатель хотел, чтобы читатель при восприятии этих материалов оценивал их как рекламные. Ст. 16 Закона о рекламе не содержит требования о том, каким образом (размер, шрифт, прочие данные) должна быть нанесена надпись "реклама". Общество в журнале размещает рекламные объявления в совокупности (т.е. нет объявлений, которые могут разрывать текст нерекламной статьи) на определенных полосах страницы, таким образом, у читателей возникает стойкое, единообразное восприятие сообщений как рекламных. Общество делает вывод, что формальное нарушение, выразившееся в отсутствии пометки "реклама", не привело и не могло привести к неверному восприятию читателем вышеуказанных объявлений. Считает, что данная точка зрения высказана и п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", согласно которому оповещение читателя нерекламной печатной продукции о рекламном характере информации допустимо в форме, позволяющей распознать материал как рекламу в момент его прочтения. На основании изложенного Общество делает вывод об отсутствии нарушения.
Следует отметить, что Общество ошибочно применяет выводы данного документа, так как речь в данном пункте документа идет совершенно о другой ситуации. Кроме того, нормы ранее действующего Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" не содержали четкого требования об указании на рекламный характер информации. Закон о рекламе 2006 г. в ст. 16 содержит конкретную формулировку такого указания.
Кроме того, согласно представленным документам, договоры на оказание услуг по размещению рекламы с рекламодателями рассматриваемой рекламы заключались от имени ООО "ИнтерМедиаГрупп Сибирь".
Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.
Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
Решила:
1.Признать рекламу, распространенную в N 36 (705) 29 августа / 6 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск" на стр. 48 о банке "ТРАНСКАПИТАЛБАНК";
рекламу, распространенную в N 38 (707) 12/20 сентября 2009 г. журнала "Антенна-Телесемь. Новосибирск", размещенную на стр. 2 о пластиковых окнах от "Первого строительного фонда", на стр. 83 - о швейной технике "ЛОГОС", на стр. 87 - о салоне "Почистим перышки", на стр. 88 - о натяжных потолках и окнах организации "ТеплоДом", на стр. 106 - о студии красоты и здоровья "Арифпос", ненадлежащей рекламой,
а Общество с ограниченной ответственностью "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" (юридический адрес: 630105, г. Новосибирск, ул. Линейная, д. 114/1) нарушившим требования
- ст. 16 Закона о рекламе, согласно которой размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
2.Выдать Обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерМедиаГрупп Сибирь" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 5 марта 2010 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Т.В.ЛОПАТКИНА
Члены Комиссии
Ю.В.ВИНОГОРОВА
И.Р.НОСКОВА
Е.А.СКОП
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
УПРАВЛЕНИЕ ПО НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ