Решение Новосибирского УФАС России от 20.04.2010 г № 18
По делу N 18 о нарушении части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»
Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: заместитель руководителя управления - начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина,
члены Комиссии: Ю.В. Виногорова - главный специалист-эксперт отдела
рекламы,
И.Р. Носкова - ведущий специалист-эксперт отдела
рекламы,
Е.А. Скоп - специалист-эксперт отдела рекламы,
К.А. Киселев - специалист-эксперт отдела рекламы,рассмотрев дело N 18, возбужденное по результатам мониторинга рекламной информации, распространяемой в печатных средствах массовой информации г. Новосибирска, проведенного Новосибирским УФАС России, в отношении ООО "И" <...> по факту размещения в N 0 за <...> на стр. 0 журнала "А" рекламной статьи: "L" - не только пиво..." с признаками нарушения:
ч. 3 ст. 22 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), согласно которой реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Размер такого предупреждения должен составлять не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства),
в присутствии:
представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО "И" - Д. (доверенность N <...>),
Установила:
В ходе проведения Новосибирским УФАС России мониторинга рекламной информации, распространяемой в печатных средствах массовой информации г. Новосибирска, был произведен анализ информации, размещенной в журнале "А" N 0 от 2 - 10 января на предмет соблюдения требований Закона о рекламе.
В результате установлено, что на стр. 0 данного СМИ размещена рекламная статья: "L" - не только пиво Но и уютный ресторан, расположенный в центре города". В тексте рекламной статьи указывается следующая информация:
"У вас свадьба лучшего друга, день рождения вашей подруги или просто хорошее настроение - сделайте так, чтоб этот момент запомнился вам надолго. Ресторан "L" предлагает вам вариант на любой случай.
Отдыхаем вместе с семьей.
Есть такие места в городе, где и еда придется вам по вкусу, и атмосфера по душе. Выбирая для ужина ресторан "L", вы отправляетесь в настоящий средневековый бельгийский замок. Стилизованные люстры с лампочками в виде свечей, картины "из жизни королей" на стенах. И, конечно, блюда, достойные королевского стола - свиное ушко на гриле, карп по-домашнему, "цыпленок табака" или свинина на кости. В меню ресторана найдется, что выбрать любому, даже самому привередливому гурману. А если вы любитель восточной кухни, то на ваш выбор традиционные узбекские яства - плов, чебуреки со сметанкой или шашлык из баранины. В выходной день ваш ужин будет сопровождать живая музыка. При этом средний счет на одного человека составляет 300 - 350 рублей без спиртного.
Бизнес-ланч со вкусом.
Часовой обеденный перерыв вам кажется таким коротким? В ресторане "L" за час вы успеете, и отдохнуть и, и отведать оригинальные блюда из европейской, узбекской или японской кухни. А когда после сытного обеда вам принесут счет, он вас приятно удивит. Полный европейский бизнес-ланч - салат, суп, горячее, напиток - обойдется в 155 рублей. Если вы предпочитаете легкий обед - салат, суп, напиток - заплатить требуется всего 85 рублей. Любителям японской или узбекской кухни на обеденное меню предоставляется скидка 20%. Более того, привлекательные цены - не единственный плюс ресторана. Чтобы вы чувствовали себя как дома, во время обеда в ресторане "L" крутят старое доброе кино. А кто не любит перекусить у телевизора? И отдельный плюс для тех, у кого время обеденного перерыва не нормировано - бизнес-ланч в ресторане действует до 17.00, а обеденное меню обновляется каждую неделю.
В дружеской компании.
Вечером встречаетесь в баре, чтобы выпить по кружечке пива и перекусить? Есть вариант интересней - назначить встречу в уютном пивном ресторане. Попробуйте бельгийское пиво "L", которое считается приятным аперитивом к любому блюду. Любители светлого пива по достоинству оценят сорт "L Blonde" - золотистое, солнечное с пеной, похожей на белый крем. Мягкое пиво с легкой приятной горчинкой и ноткой гвоздики разбудит ваш аппетит. Для тех, кто предпочитает что-нибудь необычное, подойдет темное пиво "L-Brune", сладкое, с карамельным привкусом. Такое пиво понравится даже дамам. Как считают сами бельгийцы, пиво "L" создано для тех, кто умеет наслаждаться жизнью, а тарелка ассорти гриль "Душа компании" станет отличной закуской за вашим столом".
В рекламе отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного употребления пива, которое должно занимать не менее 10% рекламной площади (пространства), что указывает на признаки нарушения п. 3 ст. 22 Закона о рекламе.
В ходе проверки установлено также следующее.
Согласно документам, учредителем журнала "А" является ООО "И" <...> в соответствии со свидетельством о регистрации <...> от 8 октября 2008 г., выданным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Новосибирской области.
На запрос антимонопольного органа указанным Обществом были представлены документы на размещение указанной рекламной информации. Согласно Договору N <...> от 08.12.2009, ООО "А" (Сторона 2) поручает, а ООО "И" (Сторона 1) принимает на себя обязательства по размещению рекламных материалов Стороны 2 в изданиях Стороны 1 (в том числе в журнале "А"). Представлены также заявка на размещение рекламы в еженедельнике "Т", где заказчиком выступает ООО "А", подписанная представителями сторон; счет N <...> от 23.12.2009; счет-фактура N <...> от 30.12.2009; акт выполненных работ от 30.12.2009, согласно которому ООО "И" произвело размещение рекламных материалов ООО "А" в еженедельнике "Т" в номере 0 от 30.12.2009; макет, в котором отсутствует необходимая предупредительная надпись о вреде чрезмерного употребления пива (в таком же виде данная информация была размещена в указанном выше СМИ).
На запрос Новосибирского УФАС России ООО "А" представило также договор N <...> от 08.12.2009 с ООО "И", документы об оплате, акт выполненных работ, распечатку электронных писем между ООО "И" и ООО "А" о согласовании макета. Также представлен непосредственно сам макет, согласованный сторонами, в котором присутствует необходимое предупреждение о вреде употребления пива, соответствующее по размеру требованиям законодательства о рекламе (10% от рекламного пространства), утвержденный 24.12.2009 генеральным директором ООО "А" Л. (действующим на основании Решения N 1 учредителя ООО "А" от 05.08.2008).
Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу ч. 3 ст. 22 Закона о рекламе, реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Размер такого предупреждения должен составлять не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
В рассматриваемом случае двумя сторонами представлены разные макеты, рекламодателем - макет без признаков нарушения законодательства о рекламе, рекламораспространителем - с признаками нарушения законодательства о рекламе, такой же макет был размещен в рассматриваемом журнале.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В данном случае рекламораспространителем является ООО "И".
Учитывая тот факт, что размещение рекламной информации с признаками нарушения законодательства о рекламе и распространение ее в таком виде произвело именно ООО "И", а также что ответственность за нарушение требований ч. 3 ст. 22 Закона о рекламе несет рекламораспространитель, то лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, является ООО "И".
На заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представителем Общества были представлены письменные пояснения по возбужденному делу по признакам нарушения законодательства о рекламе, в которых указывается, что:
1) в действиях Общества отсутствует событие нарушения законодательства о рекламе, т.к. в соответствии с п. 3 ст. 22 Закона о рекламе, реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного употребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.
В соответствии с пп. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Как следует из пояснений, в рекламе пивного ресторана "L" объектом рекламирования выступает ресторан, т.е. заведение общественного питания, а не пиво или иной пивной напиток, что следует из содержания текста рекламы, из которой потребители рекламы, т.е. лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама, получают широкую информацию о ресторане, способную привлечь их внимание и заинтересовать. В рекламной статье раскрыты преимущества пивного ресторана, обозначена целевая аудитория, для которой указанный ресторан может быть интересен, в том числе приведены выдержки из меню (свиное ушко на гриле, свинина на кости, чебуреки со сметанкой), в том числе выдержки алкогольного меню.
По мнению представителя ООО "И", нельзя признать рекламой упоминание позиций из меню, поскольку демонстрация широкого ассортимента является рекламой именно ресторана, который таким образом пытается привлечь внимание конечного потребителя и в условиях конкуренции заинтересовать их.
Представитель обращает внимание на наличие судебной практики (постановление ФАС Уральского округа от 01.03.2010 N Ф09-991/10-С1 по делу N А07-25316/2009), которая поддерживает позицию о том, что само по себе указание при рекламе места общественного посещения на продажу пива не может быть расценено как его продажа, поскольку не формирует интерес к пиву, а формирует интерес к месту общественного посещения, которое, собственно, и рекламируется.
Исходя из содержания статьи, очевидно, что целью привлечения внимания определенного круга лиц направлено именно на пивной ресторан, как объект рекламирования, а не пиво.
Таким образом, пиво не является объектом рекламирования, а следовательно, у Общества не возникло обязанности по соблюдению ст. 22 Закона о рекламе.
Данный довод не может быть принят во внимание по следующим причинам. Законодательством не установлено в качестве обязательного признака понятия рекламы наличие в рекламном сообщении только одного объекта рекламирования, на который направлено внимание потребителя рекламы. В данном случае имеет место наличие как минимум двух объектов рекламирования в одной рекламной статье: 1 - это сам пивной ресторан; 2 - это сорта пива, реализуемые в данном ресторане.
Также законодатель не отнес к информации, на которую не распространяется действие Закона о рекламе, выдержки из меню. Таким образом, внимание конечного потребителя направлено как на сам пивной ресторан, так и на его ассортимент, в частности те сорта пива, которые названы в рекламной статье. При этом каждому сорту (марке) пива в статье дана характеристика их вкусовых качеств;
2) Общество считает, что в его действиях отсутствует вина, при квалификации действий лица надлежит исследовать вопрос допустимости его действий, а также субъективного отношения субъекта к своим действиям, т.е. вопросы вины, ссылаясь при этом на положения Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П, делая вывод на основании данного Постановления о том, что вина является обязательным элементом, подлежащим установлению при признании хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство.
Как указал Конституционный суд в данном Постановлении, положения Закона РСФСР "О защите конкуренции" не содержат прямо установленного изъятия из правила о вине как необходимого условия наступления неблагоприятных последствий в публично-правовых отношениях и не исключают для самих субъектов правонарушения возможность подтверждать свою невиновность в предусмотренных законом процедурах.
Общим принципом юридической ответственности является наличие вины в действиях лица, при этом вина устанавливается в зависимости от наличия возможности для соблюдения соответствующих норм и правил.
Исходя из правовой позиции Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо, недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем.
Общество указывает, что исходя из пояснений п. 1 виновности в нарушении законодательства о рекламе с его стороны не имеется.
Заказчиком был представлен макет на рекламу пивного ресторана, а не пива. Специальных требований к рекламе пивных ресторанов законодательством РФ не установлено.
Общество полагает, что реклама конкретного товара имеет место тогда, когда внимание неопределенного круга лиц привлекается именно к данному товару, направлено на повышение спроса на него. Из анализа рекламного макета пивного ресторана ООО "И" пришло к выводу о том, что внимание неопределенного круга лиц привлекается именно к ресторану, притом, в целях привлечения более широкой аудитории, в рекламе раскрыты позиции меню, а также другие преимущества ресторана (удобное месторасположение, наличие живой музыки, стилизованный интерьер, демонстрация кино).
Данный довод не принимается по следующим причинам.
Как следует из пояснений, отсутствие вины ООО "И" обосновывает доводами в пользу отсутствия события нарушения, приведенными выше, оценка которым дана Комиссией.
А ссылка ответчика на предоставление со стороны заказчика макета именно пивного ресторана, а не пива опровергается материалами дела, в котором имеется представленный ООО "А" макет, с необходимой предупредительной надписью;
3) Общество считает, что отсутствуют основания для выдачи ему предписания со стороны антимонопольного органа, так как в настоящий момент нарушение окончено и выданное предписание будет являться невыполнимым.
Комиссия считает данный довод несостоятельным, так как журнал "А" является периодическим печатным изданием, еженедельником, в котором реклама может размещаться неоднократно.
Доказательством прекращения нарушения является отсутствие ненадлежащей рекламы в последующих номерах периодического печатного издания. На момент рассмотрения дела таких доказательств не имеется, в то же время их представление согласно предписанию к определенному сроку является выполнимым действием.
Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.
Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
Решила:
1.Признать рекламную статью, распространенную в N 0 за <...> на стр. 0 журнала "А", "L" - не только пиво, но и уютный ресторан, расположенный в центре города", ненадлежащей рекламой,
а Общество с ограниченной ответственностью "И" <...> нарушившим требования:
ч. 3 ст. 22 Закона о рекламе, согласно которой реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Размер такого предупреждения должен составлять не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
2.Выдать Обществу с ограниченной ответственностью "И" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 23 апреля 2010 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Т.В.ЛОПАТКИНА
Члены Комиссии
Ю.В.ВИНОГОРОВА
И.Р.НОСКОВА
Е.А.СКОП
К.А.КИСЕЛЕВ
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
УПРАВЛЕНИЕ ПО НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ
Приложения
2010-04-20 Приложение к Решению от 20 апреля 2010 года № 18 Предписание